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身份难明----国际货物多式联运经营人和货运代理人
作者:快达利  更新时间:2014-09-18 10:20:07
    随着电子科技的应用以及经济全球化的趋势,运输业进入了物流时代。物流不但把各种运输方式予以有机结合,而且将生产、销售等诸环节也合而为一,成为一种高度综合的现代化生产与运输方式。在物流体系中,多式联运仍是其命脉及主干之一。尽管人们对物流的蓝图构划得十分美好,但是囿于技术管理等条件限制,到目前为止,物流的总体水平仍然处于发展阶段。中国的物流状况虽然现在作为一个热门话题备受瞩目,但其实质很大程度上仍只是多式联运的代名词。因此为了迎接物流时代的到来,有必要对其主要基础-多式联运中的法律问题进行研究,努力在诸多分歧上达到共识,并促进国际多式联运的统一化,从而以“法律一体化|”更好地适应和促进“经济一体化”的需要和发展。
    
    国际货物多式联运是在集装箱运输基础上发展起来的,以实现货物整体运输的最优化效益为目的的一种国际货物运输组织形式。由于集装箱运输的飞速发展,使多式联运成为国际货物运输业的主要方式之一。它打破了过去海、陆、空等单一运输方式互不联贯的传统做法,而将海、铁、公、空等单一运输方式有机结合起来联为一体,构成一种跨国(地区)的联贯运输方式,被喻为运输业的一次革命。
    
    与传统的运输方式相比,国际货物多式联运涉及当事方众多,过程也更加复杂,诸多法律问题存在争议,迄今仍没有定论。本文试就这种运输方式中的几个主要法律问题展开探讨。
    
    身份难明-国际货物多式联运经营人和货运代理人当货运代理人出现在国际多式联运中时,其身份地位的确定一直是实务中一个很棘手的问题。多式联运经营人是在货运代理人的基础上逐步形成和发展起来的。[1]货运代理人现在也可以作为国际多式联运经营人出现在多式联运中。但是,一旦货运代理人担当了国际多式联运经营人的角色,其法律地位、权利义务、承担责任的范围和大小以及索赔的诉讼时效等都会发生本质变化。因此,明辨货运代理人在国际多式联运中的地位和身份,对国际多式联运中相关各方都十分重要。然而,具体确定货运代理人在国际多式联运中充当的是国际多式联运经营人本人角色还是传统的代理人角色,一直是理论界和实务界面临的一大难题。因为货运代理人在国际多式联运中,既可以担任国际多式联运经营人,即以本人身份出现,又可以货主、托运人或承运人等的代理人身份出现。二者之间的界限模糊难分。再加上代理关系中又包括隐名代理和间接代理这两种复杂的代理关系,同时货运代理与多式联运的业务范围亦有重合,这些都为该问题的解决增添了重重迷障。实践中,客户找不到正确被告,发生错误诉讼,得不到赔偿的情况并不鲜见。[2]有鉴于此,下文主要围绕这一问题展开讨论。
    
    一 国际货物多式联运经营人国际货物多式联运的发展离不开国际货物多式联运经营人(下简称国际多式联运经营人),他是国际多式联运的组织者或主要承担人,负责对全程运输进行组织、安排和协调,在多式联运中占有重要地位。
    
    1 国际货物多式联运经营人的性质和类型根据联合国多式联运公约和现行的国际多式联运业务,国际多式联运经营人是指“其本人或通过其代表订立多式联运合同的任何人,他是事主,而不是发货人的代理人或代表或参加多式联运的承运人的代理人或代表,并且负有履行合同的义务”。[3]我国交通部和铁道部1997年3月发布的《国际集装箱多式联运管理规则》对多式联运经营人所下的定义是:“多式联运经营人是指本人或者委托他人以本人的名义与托运人订立一项多式联运合同并以承运人身份承担完成此项合同责任的人”。由此可见,国际多式联运经营人是一个独立的法律实体,他是事主,是一个对货主(托运人)负有履行多式联运合同义务的合同当事人。
    
    国际多式联运经营人既可以由参与某一运输区段的实际承运人担任,也可由不参加实际运输的经营人来充当。一般地,凡是与货物托运人订立了多式联运合同,并对全程运输负有责任的人均可被视为国际多式联运经营人。[4]实务中,担任国际多式联运经营人的主要有以下类型:货运代理人,无船公共承运人(NVOCC)及船舶所有人。
    
    2 国际货物多式联运经营人在多式联运中的地位国际多式联运这种运输方式需要多种运输工具完成,通常多式联运经营人自己并不独立承担全部运输,而是在与托运人签定多式联运合同后,再将部分或全部运输工作交由其他承运人完成。这些承运人依照其与多式联运经营人签定的运输合同对后者负责,他们与货主或原托运人之间没有任何直接的合同关系。由此,多式联运经营人与货主之间的多式联运合同关系,多式联运经营人与区段经营人之间的合同关系构成了国际多式联运合同关系的主要特征。在这两层合同关系中,国际多式联运经营人均居于主要地位,由此也体现了国际多式联运经营人的性质及其在国际多式联运中的法律地位和作用。
    
    由于国际货物多式联运作为不同运输方式之间的组合,涉及众多的关系人,构成了复杂的多种法律关系。这些关系主要包括:国际多式联运经营人与货主之间的多式联运合同关系,国际多式联运经营人与区段承运人之间的运输合同关系,又有多式联运经营人与其受雇人之间的雇佣关系,及其与代理人之间的代理关系,与分包承运人之间的承托关系,以及收货人与多式联运经营人及其受雇人,代理人,分包人之间可能发生的侵权关系等等。由上可以看出,国际多式联运经营人在诸多关系中处于核心地位,各种关系围绕他而展开。所以,要理清国际多式联运中错综复杂,权利、义务又各不相同的各种法律关系,关键在于确定国际多式联运经营人这一主体及其法律地位。由于对国际多式联运经营人的法律地位并无多大争议,因此,更确切地说,关键是在于确定何人具有国际多式联运经营人这一主体地位。
    
    3 国际货物多式联运经营人的资格要求对于国际多式联运经营人应该具备什么资格(或称资质,Qualification),国际公约或惯例中并没有做出具体规定。联合国多式联运公约只在其第四条第三款作了一个一般性的规定,即“多式联运经营人应遵守其营业所在国适用的法律和本公约的规定”。
    
    因为国际多式联运经营人是多式联运的组织者或主要承担人,是事主,从加强国际多式联运的有效管理和控制的角度来考虑,确定国际多式联运经营人的资格要求是必要的,它是保证多式联运顺利开展的前提条件。多式联运经营人要在法律上和服务上适应多式联运的需要,必须满足下列条件:[5]
    
    第一,具有从事国际运输所需的专业知识、技能和经验;第二,具有一个较为完整的在国际货物运输业务往来中形成的分支机构和代理网络;第三,具有与经营业务相适应的资金能力。
    
    我国根据国外的实践经验,结合我国的实际情况,在1997年发布的《国际集装箱多式联运管理规则》中对国际集装箱多式联运经营人提出了下列资格要求:(一)具有中华人民共和国企业法人资格。(二)具有与从事多式联运业务相适应的组织机构、固定的营业场所、必要的经营设施和相应的专业管理人员。(三)该企业具有三年以上国际货物运输或代理经历,有相应的国内、外代理。(四)注册资金不低于人民币1000万元,并有良好的资信。增设经营性的分支机构时,每增设一个分支机构增加注册资金人民币100万元。(五)符合国家法律、法规规定的其他条件。[6]
    
    对于货运代理人来说,要作为国际多式联运经营人参与国际货物多式联运,首先应该满足1995年《中华人民共和国国际货物运输代理业管理规定》中第二章关于“设立条件”的要求,其次应该符合《国际集装箱多式联运管理规则》中对国际集装箱多式联运经营人提出的资格要求。只有满足了这些条件,货运代理人才有担任国际多式联运经营人的资格。
    
    4 国际货物多式联运经营人和承运人、货运代理人一般的,承运人多用来指海路运输中的海运承运人,不过空运和陆运中负责完成运输任务的人同样被称为承运人。那么,国际多式联运经营人是否属于承运人的范围呢?笔者认为国际多式联运经营人可被看作负责完成包括几种不同运输方式在内的全程运输的一种新型承运人,只不过其负责的范围和事项比原来的承运人也复杂的多而已。基于此种理解,我国海商法中关于承运人的一般规定应同样适用于多式联运经营人。但是,这只是理论上的一般推定,具体到实际问题,是否可以适用海商法的规定,可能并不容易确定。比如关于诉讼时效,我国海商法第 257条规定“就海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权,时效期间为一年。”那么,对于国际多式联运经营人,向其负责的海上运输区段要求索赔的诉讼时效应该是一年,而其他运输区段的诉讼时效则应根据有关的运输法规或合同法以及民法通则的一般规定。
    
    二 货运代理人1  货运代理人的定义关于货运代理人这一概念,国际上尚没有公认的,统一的定义。[7]世界上最大的货代联合组织,即国际货运代理协会联合会(International Federation of Freight Forwarder Association, 缩写FIATA,简称“菲亚塔”)所下的定义是:货运代理人是根据客户的指示,并为客户的利益而揽取货物运输的人。其本人并不是承运人。货运代理人可以从事与运输合同有关的活动,如寄存、储货、报关、验收、收款等。[8]联合国亚太经社会对此的解释是:货运代理人代表其客户取得运输,而本人并不起承运人的作用。[9]荷兰运输法将货运代理人定义为为了本人的利益而作为托运人与承运人订立运输合同的人。[10]根据我国对外贸易经济合作部1995年发布的《中华人民共和国国际货物运输代理业管理规定》(下简称1995年管理规定)中关于国际货物运输代理业的定义,可以推出我国对国际货运代理人的理解是:接受进出口货物收货人、发货人的委托,以委托人的名义或者以自己的名义,为委托人办理国际货物运输及相关业务并收取服务报酬的人。[11]
    
    2 货运代理人的法律地位和责任由前述定义可以看出,货运代理人传统上通常充当代理人的角色。他按照客户的指示开展业务活动,并按代理项目收取费用。货运代理人在代理权限内实施的法律行为,其后果直接由被代理人承担,他只对自己的错误和疏忽负责。
    
    伴随着集装箱运输革命和国际多式联运的发展,正如William Tetley 教授指出的,货运代理人的业务范围大大扩展,其法律地位也发生了本质的变化。[12]他不但可以作为代理人为货主等代办货物报关、保险、仓储等业务,还可以以本人身份作为运输合同的当事人,也就是说,他可以以自己即货运代理人的名义订立多式联运合同并作为事主承担全程运输的责任,充当国际多式联运经营人,此时,他往往被称为无船承运人(NVOCC)。
    
    无船承运人是指不拥有和不掌握船舶的承运人,他利用船舶经营人的船舶,向货主提供运输服务,并承担运输责任。[13]无船承运人和货运代理人可以是具有此双重身份的同一主体。在欧洲,货运代理人在为货主办理有关货物运输的业务时,处于货运代理人的地位;当他为托运人承担运输责任时,则处于无船承运人的地位。[14]在国际多式联运中,货运代理人若作为国际多式联运经营人承担全部或部分实际运输业务时,他一般被称为无船承运人或无运输工具的公共承运人;其他情况下,依旧被称为货运代理人。
    
    3 货运代理人处于不同法律地位的三种类型下面对货运代理人具有不同法律地位时的几种表现类型加以分析,以便进一步明确货运代理人在各种法律关系中的不同特点,从而为明晰货运代理人的本人或代理人身份,区分货运代理人和国际多式联运经营人做进一步的铺垫。
    
    传统上,货运代理人一般作为货主或托运人的代理人。这时的难题是货主或托运人很容易混淆货运代理人究竟是以货主或托运人的代理人身份安排运输还是以承运人身份负责运输。因为实践中,双方对货运代理人的身份可能并未明确在合同中,有时货运代理人与货主或托运人之间甚至没有书面协议。很多情况下,货主或承运人常误以为货运代理人为承运人而导致索赔失败。[15]
    
    现在,随着货运代理业业务范围的扩展,货运代理人也可以作为承运人的代理人。例如,在空运业中,货运代理人充当航空公司的代理。在国际航空运输协会以空运货物为目的而制定的规则上,货运代理人被指定为国际航空协会的代理,由航空公司付给佣金。在国际货物多式联运业务中,货运代理人还可能充当国际多式联运经营人的代理人。由于代理关系的复杂性,这更加重了货主或托运人辨明货运代理人的身份,正确选择诉讼主体的难度。具体而言,在实际业务中,货运代理人以不同身份出现的场合可能主要由下面几种:
    
    1) 以被代理人的名义开展业务
    
    这种关系即最普通的代理关系。因各当事方地位简单清楚,这里不再赘述。
    
    2) 货运代理人以自己名义开展业务
    
    这种形式下,又分为多种不同的情况:
    
    a. 货运代理人以自己的名义但声明其作为代理人与第三方订立合同
    
    此即英美法系中的隐名代理。这种形式在货运代理实务中,比较多见。[16]体现在国际多式联运中,情况有二:一是货运代理人作为货主或托运人的代理人。他以自己的名义,且不公开委托人的身份与第三方订立国际多式联运合同,但在合同中声明自己是代理人。此时,多式联运合同的双方当事人是货主(或托运人)和与货运代理人签订该多式联运合同的第三方。第二种情况是货运代理人作为多式联运经营人的代理人。同样,他不公开委托人的身份,以自己的名义与发货人(consignor)订立国际多式联运合同,但在合同中声明其作为代理人。在这种情况下确定何方具有国际多式联运经营人的地位并不十分复杂:委托人是国际多式联运经营人,是国际多式联运合同的当事人一方,货运代理人仍处于传统上的代理人地位。
    
    b. 货运代理人以自己的名义但为了委托人的利益与第三方订立合同
    
    这种情况即英美法系中的不披露代理关系的代理和普通法系中的间接代理。当这种关系出现在国际多式联运中,应用其法律原理,货运代理人与发货人[17]订立的多式联运合同,当事人是货运代理人和发货人,而不是委托人与发货人。也就是说,货运代理人这时是国际多式联运经营人,他对多式联运合同负责,承担因与发货人订立此合同所产生法律后果的直接责任。
    
    但是关于委托人的权利和义务问题,大陆法系和英美法系则有不同的看法。根据大陆法系的理论,委托人不能仅凭多式联运合同直接向发货人主张权利。只有当货运代理人也即国际多式联运经营人将其从多式联运合同中取得的权利义务转让给委托人后,委托人才能对发货人主张权利,并承担间接代理的法律后果。根据英美法系的理论,未经披露的委托人无须经过国际多式联运经营人的权利转让就可直接向发货人主张权利,这便是委托人的介入权。而发货人一经发现未经披露的委托人,也可直接向其主张权利。这即是第三人的选择权。我国合同法第402条和403条对代理关系规定了类似英美法系的规定。1995年的管理规定允许国际货运代理人以自己的名义为委托人服务,也肯定了国际货运代理人可以基于隐名代理或间接代理开展国际多式联运业务,[18]但对介入权和选择权未做规定,所以有关这两种权利的运用,仍应以合同法为依据。
    
    总而言之,这种代理关系虽然比较复杂,但理论上仍可以将各方的法律地位划分清楚。而实践中最大的难题是,如果货运代理人在为了委托人的利益但不披露其代理关系开展业务,对第三方或其他有关关系人来说,这种情况下他们往往难以分辨到底谁才是真正的国际多式联运经营人,对货运代理人此时的身份是代理人还是本人也往往发生混淆。关于区分两者的标准或参考依据,将在本部分第三个问题中集中探讨。
    
    c. 货运代理人与发货人订立合同并以自己的运输工具或雇佣他人进行运输
    
    这种情况下法律关系很明确,货运代理人此时的身份是国际多式联运经营人。不过,货运代理人大多自己并不拥有船舶,所以他多以前文所称的无船承运人身份出现,通过订立分运合同完成作为多式联运经营人的义务。
    
    d. 货运代理人作为居间人
    
    货运代理人仅提供与运输有关的信息,机会等,促成国际多式联运承运人与发货人订立多式联运合同,从中收取一定费用。这种情况下,货运代理人不同任何一方订立代理合同或运输合同。他处于居间人的法律地位,享有请求报酬权,并依法承担诚信义务,不得提供虚假情况或故意隐瞒与订立合同有关的重要事实。
    
    三 国际货物多式联运经营人和货运代理人的区别虽然上文对国际多式联运经营人和货运代理人的概念和性质等都作了比较详细的介绍分析,但在实际业务中,要真正明确区分二者,却并非易事。所以本部分主要对二者之间的划分标准加以探讨,以期对实务操作能稍有裨益。
    
    1 国际多式联运经营人和货运代理人的业务范围首先,我们对国际多式联运经营人和货运代理人的业务范围做一比较,看一看是否能从业务范围上将二者加以区别。[19]
    
    国际多式联运经营人货运代理人
    
    1整箱货服务。某些国际多式联运经营人还提供从集装箱货运站到货主指定地点接受重箱或运送空箱的辅助性运输服务。有的经营人也提供集装箱租赁服务。
    
    2 监督货物的拼箱装箱。
    
    3 监督货物重量或体积的计量。
    
    4 报关。这一般由货主负责,但依协议,国际多式联运经营人也可办理该业务,具体还包括:海关清关,进出口手续,外汇兑换及海关检验。
    
    5 签发国际多式联运单证。
    
    6 订舱。
    
    7 安排,管理和监督多式联运全程运输及相关的装卸,储存等环节。
    
    8 保险和索赔。
    
    货运代理人接受委托后可代办下列部分或者全部业务:
    
    1 货物的监装、监卸。
    
    2 集装箱拼装拆箱。
    
    3 货物的交接,调拨,转运。
    
    4 货物的包装。
    
    5 订舱、仓储。
    
    6 国际多式联运。
    
    7 国际快递,私人信函除外。
    
    8 报关、报检、报验、保险。
    
    9 缮制有关单证,并付运费,结算、交付杂费。
    
    10 代办揽货,燃物料供应等与运输相关的业务。
    
    11 其他国际货物运输代理业务。
    
    从上表可以看出,要想通过比较国际多式联运经营人和货运代理人的业务范围的不同而将两者加以区别,并非易事。因为两者的业务范围既有交叉,又有重合。例如国际多式联运经营人的业务范围除了负责完成全程运输外,还可以包括附随的服务业务,如仓储,报关等等;货运代理人的业务范围除了也包括国际多式联运及相关的附随业务外,还包括其他服务,如国际快递等。所以,可以认为货运代理人的业务范围涵盖了国际多式联运经营人的业务范围。如此以来,有两个难题需要解决:一个是当货运代理人承担多式联运业务服务时,如何确定他的身份是货运代理人还是国际多式联运经营人?另一个问题是当货运代理人同时也负责与多式联运相关的附随业务时,如何确定他此时的身份,即此时的附随业务是包括在多式联运中呢还是被分离出来单独由货运代理人以代理人身份完成?
    
    2 划分货运代理人和国际多式联运经营人的标准为回答上述问题,我们首先从国际多式联运经营人的定义出发,分析其构成要件,如果货运代理人满足了这些要求,自然担当的是国际多式联运经营人的角色。
    
    根据上文依联合国多式联运公约的规定对国际多式联运经营人所下的定义,其要件同时包括:a. 是与发货人订立国际多式联运合同的人;b. 是负有履行合同责任的人;c. 在多式联运中的身份是本人。
    
    很明显,上述要件对判明货运代理人在国际多式联运中的角色帮助并不大。首先,这些标准过于抽象。比如应该依据何种标准判断货运代理人在多式联运中处于本人地位?以及在实际业务中,如何判定货运代理人是负有履行合同责任的人?这些都需要有具体的标准规定 此外,作为这些要件依据的联合国多式联运公约虽然有一定的影响力,但其生效的时间却似乎遥遥无期,甚至有学者认为它可能永远都不会发生效力。[20]这使上述要件的有力性难免受一定影响。
    
    有鉴于此,目前在实务中得到比较普遍应用的1991年国际商会规则和一些标准合同样本对国际多式联运经营人的要件做了较为具体的规定:[21] a. 是与发货人订立国际多式联运合同的人;b. 是以自己名义签发多式联运单证的人;c. 以承运人身份承担履行多式联运运输的义务。
    
    依据上述标准,标准“a”和标准“b”可以从合同或单证的表面形式上比较容易地作出判断,所以判断货运代理人是否是国际多式联运经营人,归根结底是看他是否以本人身份作为承运人履行了多式联运运输合同。关于这个问题,即货运代理人在运输中是做为代理人还是承运人出现,或者说其在运输中充当的角色是本人还是代理人的问题,学者们很早就开始了讨论,并提出了划分二者的诸多标准。有关的判例也提出了自己适用的判断准则。下面我们就来审视一下这些标准与准则,以期对我们判断货运代理人在国际货物多式联运中的身份地位有所启发和帮助。
    
    William Tetley 教授在仔细研究了相关案例后,认为区分两者可依据以下几条标准:[22]
    
    a. 合同及运输单证中规定的货运代理人应承担的义务的特点;
    
    b. 合同当事方以往的关系;
    
    c. 是否签发了提单;
    
    e.托运人是否知道货物的运送实际由哪些承运人完成;
    
    f. 付款内容方式:货运代理人要求的款项是否是运费与其他费用的总和,并其后另外要求一个费用数额或百分比作为其酬金?或者货运代理人要求的是一个包括所有费用在内的金额(all-inclusive figure)?
    
    在Zima Corp. v. m/v Roman Pazinski 一案中,纽约法院认为下列问题是判定货运代理人身份的准则。这些问题包括:[23]
    
    a. 运输单证如何规定各方,尤其是货运代理人应承担义务?
    
    b. 是否有证据表明当事人在过去交易中通常所处的地位? 即在以前的交易中,货运代理人一般是作为代理人还是承运人出现?
    
    c. 谁签发了运输单证,特别是由谁签发了提单,以何种身份签发?
    
    d. 货运代理人如何计算其利润收入? 如果他从托运人那里收取的的费用中不包括付给实际承运人的运费,那么他的身份应该是货运代理人而非承运人;如果托运人付给货运代理人的费用中既包括安排运输的费用,也包括履行运输的费用(即运费),那么此时货运代理人很可能被视为承运人。
    
    1993年北京海事仲裁委员会审理的一桩货损索赔案中涉及到货运代理人作为承运人或代理人的认定标准时,仲裁庭认为应该考虑以下因素:
    
    a.是以自己(货代)的名义还是以承运人名义与托运人订立运输合同。
    
    b.是否以自己的名义签发提单。
    
    c. 是否代表自己或承运人收取运费。[24]
    
    北欧货运代理人协会(NSAB)的通则(General Conditions)在规定此判断标准的问题上经历了一个不断发展演化的过程。NSAB 1974年规则首先确立了固定价格标准(fixed price criterion)。根据该标准,如果货运代理人在市场上以一个固定的价格收取费用,但不向客户说明该价格所包含的内容,此时货运代理人应被认为是承运人。这一标准在实际案例中很少被应用,所以已被NSAB 1985年规则彻底抛弃。1985年规则确定的判断标准为如果货运代理人签发了自己的运输单证并表明自己作为承运人,或者订立了国际公路货物运输合同,[25]那么这时货运代理人均可被认定为承运人。现在,新修改的NSAB 2000年规则第2条a款则规定当货运代理人以自己的运输工具完成运输任务或当他明确表示承担运输货物的义务时,货运代理人可被视为承运人。[26]
    
    所以,上文划分货运代理人和承运人的诸标准对区分货运代理人和国际多式联运经营人同样具有借鉴意义。结合有关公约和合同的规定并参考前述各种标准或准则,划分货运代理人和国际多式联运经营人的依据可有如下几条:
    
    a. 与发货人订立国际多式联运合同;
    
    b. 以自己名义签发多式联运单证;
    
    c. 在多式联运合同中表明其将负责完成全程运输(包括通过订立分运合同来安排全程运输或自己完成全程运输或安排全程运输并参与部分运输等情况)并对运输全程中发生的货物灭失或损害以及延迟交货承担直接责任;
    
    d. 货运代理人的收费:如果货运代理人只要求包括运费及其他所有费用在内的一个金额,那么他很可能担任的是国际多式联运经营人;如果货运代理人除要求运费和其他杂费外,还要求以前述费用的一个百分比或额外金额作为其佣金,那么货运代理人此时是代理人。
    
    e. 货运代理人与货主等有关各方在以往交易中的关系。
    
    在实际案例中,这些标准不一定要一一满足,而且在每个案例中,它们各自的地位可能也不相同。总而言之,应结合具体案例的事实情况并参考这些标准来考虑,以正确确定货运代理人的身份和地位。
    
    四 货运代理人以单一还是双重身份参与国际货物多式联运修改后的德国运输法对货运代理人的规定比较具有特色,它规定货运代理人的义务范围比承运人更广。他除了以承运人身份履行运输任务以及吸收在承运人业务范围内的附随业务外,其原有的作为货运代理人的责任,如选择最优运输路线和运输工具,保护客户赔偿请求等责任仍然存在。但这些义务与前面其作为承运人而承担的义务互相独立,他履行这些义务时的身份是代理人。[27]
    
    与此类似,在国际多式联运中,货运代理人虽可以以代理人和国际多式联运经营人两种身份出现,但他在进行某一具体业务时只能享有一种身份。也就是说,若货运代理人作为国际多式联运经营人开展全程运输以及当他以同一身份履行各种附随业务时,他只能是事主,对货物损害或灭失负直接责任,适用属于国际多式联运经营人的归责原则并享有赔偿责任限制。当他为客户履行其他与运输有关的附随业务时,是代理人,在客户授权范围内开展业务,其行为的法律后果由被代理人直接承担,他只对自己的疏忽和过失负责。
    
    不过,实务中,最好将货运代理人作为国际多式联运经营人和作为货运代理人的业务范围在合同中加以明确规定。正如我们在表中所看到的,两者的业务范围多有重合,特别是除多式联运全程运输以外的附随业务,很难区分是属于货运代理人还是多式联运经营人。如不事先予以明确,很可能又会陷入区分货运代理人和国际多式联运经营人身份的困境中。
    
    五 小结
    
    这部分分析了货运代理人和国际货物多式联运经营人之间的区别和联系,明确了货运代理人参与多式联运时身份的确定及其责任和义务的承担问题。由于可以担任国际货物多式联运经营人的主体并不限于传统意义上的承运人,所以原来主要以代理人身份开展业务的货运代理人,也经常以本人身份作为国际货物多式联运经营人出现在多式联运中。但因为其以代理人和经营人身份参与多式联运时,业务范围有重合交叉,导致实务中客户经常被货运代理人身份所困扰,误讼误告的情况时有发生。所以,这里对多式联运经营人和货运代理人的区分提出了五个判断标准供参考:1.是否与发货人订立国际多式联运合同;2.是否以自己名义签发多式联运单证;3.是否在多式联运合同中表明其将负责完成全程运输(包括通过订立分运合同来安排全程运输或自己完成全程运输或安排全程运输并参与部分运输等情况)并对运输全程中发生的货物灭失或损害以及延迟交货承担直接责任;4. 货运代理人的收费:如果货运代理人只要求包括运费及其他所有费用在内的一个金额,那么他很可能担任的是国际多式联运经营人;如果货运代理人除要求运费和其他杂费外,还要求以前述费用的一个百分比或额外金额作为其佣金,那么货运代理人此时很可能是代理人;5. 货运代理人与货主等有关各方在以往交易中的关系。
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